Las consecuencias de un cierre de filas

Sobre el originalismo constitucional y los efectos de una mayoría conservadora en el tribunal supremo.

El sábado dejamos al partido republicano aún inseguro sobre si la inesperada muerte de Ruth Bader Ginsburg era un golpe de suerte, una oportunidad, o un riego electoral para el partido. Ayer martes parece que habían llegado a un consenso: quizás reemplazar a juez del supremo a todo correr justo antes de unas elecciones tendrá un coste elevado en las urnas para muchos legisladores, pero hay momentos en que un político debe decidir entre sus principios y su cargo, y decantarse por defender lo que realmente cree.

Dicho en otras palabras: el partido republicano lleva décadas prometiendo nombrar jueces conservadores al supremo para defender la constitución y el derecho a la vida. Ante la oportunidad de conseguir una mayoría 6-3 en el alto tribunal, perder unas elecciones es un precio que están dispuestos a pagar.

En una demostración de lealtad y confianza ciega en el presidente difícil de imaginar hace tan solo unos años, todos los senadores republicanos con la única excepción de Lisa Murkowski (Alaska) y Susan Collins (Maine) han declarado que apoyan la decisión del presidente de nombrar un nuevo juez al supremo, sin ni siquiera saber a quién va a nominar.

Esta decisión es muy probable que le cueste el escaño a Cory Gardner (Colorado), Martha McSally (Arizona), y Thom Tillis (Carolina del Norte), y seguramente condena a Collins, por mucho que vote en contra. Gardner y McSally lo tenían muy cuesta arriba, así que su cálculo electoral debe haber sido “de perdidos, al río”, más que maximizar sus posibilidades de reelección.

La verdad, por mucho que me revienten las consecuencias de esta nominación (y ahora hablaremos de ellas), creo que hay que admirar cuando un partido político en bloque decide ir a todas a defender sus principios, sea cual sea el coste electoral. El partido siempre ha querido ilegalizar de nuevo el aborto y reimponer una visión estrictamente originalista de la constitución (ahora explico que significa esto), y hoy pueden hacerlo, caiga quien caiga. Como dice Brad Todd, un estratega de campaña republicano que trabaja con dos candidatos al senado:

“God created Republicans to do three things, and really only three things: cut taxes, kill foreign enemies and confirm right-facing judges. Only confirming judges has the potential to unite socially conservative populists and squishy corporatists with equal enthusiasm.”

Y si eso os parece un programa electoral un poco limitado (bajar impuestos, matar enemigos extranjeros y confirmar jueces conservadores), bueno, ese es el actual partido de gobierno en Estados Unidos. Ya me diréis.

Del originalismo constitucional

Aunque en el último boletín expliqué un poco por encima por qué el tribunal supremo es tan importante, creo que vale la pena explicar no sólo los temas en los que un SCOTUS dominado por conservadores va a cambiar las cosas, sino también la justificación teórica detrás de esos cambios. Las ideas tienen consecuencias, así que deben explorarse.

Para entendernos, empecemos con la sentencia constitucional que está detrás de buena parte de las disputas jurídicas en Estados Unidos: Roe v. Wade.

El caso empieza en Texas, en 1969, cuando Norma McCorvey, una mujer de 21 años, intentó abortar en Dallas. El estado se opuso (en esa época, el aborto era ilegal en Texas incluso en casos de violación) y McCorvey, bajo el alias Jane Roe, lo llevó a juicio. El caso se alargó hasta después del parto (el bebé acabó en adopción), pero un tribunal federal decretó que la ley de Texas que prohibía la interrupción del embarazo era inconstitucional, ya que violaba el derecho a la privacidad recogido en la novena enmienda. El caso llegó hasta el supremo, que en enero de 1973 reafirmaba con siete votos a favor y dos en contra la decisión de que la ley de Texas era inconstitucional, legalizando el aborto en todo el país.

Lo interesante de este caso, sin embargo, es que en la novena enmienda de la constitución de los Estados Unidos la palabra “privacidad” no aparece por ningún lado. Este es el texto:

“The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people.”

Traducido en lenguaje llano, el hecho que la constitución de una lista de derechos no quiere decir que otros derechos no existan. ¿De dónde sacó el derecho a la privacidad el supremo?

La respuesta es en otra sentencia judicial de 1965 menos conocida pero igual de relevante, Griswold v. Connecticut. En este caso, el supremo declaró inconstitucional una ley de Connecticut aprobada en 1873 que ilegalizaba el uso de anticonceptivos en el estado, incluso para parejas casadas. Una clínica en New Haven desafió abiertamente la ley, los propietarios fueron detenidos y el caso acabó en el supremo, que declaró la prohibición inconstitucional.

La sentencia indica que la privacidad dentro del matrimonio está implícita en otras enmiendas (religión, asociación, inviolabilidad del hogar, protección contra registros injustificados, seguridad jurídica…). En una formulación célebre, el supremo habla de los derechos en la penumbra de aquellos recogidos en el texto constitucional, que emanan de esas garantías para substanciarlas. Sólo un juez en una opinión concurrente con la mayoría cita la novena, diciendo que justifica la idea de que un derecho no escrito explícitamente en la constitución (privacidad dentro del matrimonio) esté protegido por esta.

Si volvemos a Roe v. Wade, entonces, la justificación al derecho a privacidad está más clara. La constitución protege la libertad de los individuos e impone restricciones a la actividad del estado (14º enmienda). Dado que la novena dice que un derecho no recogido en el texto no quiere decir que no exista (y tenga, al ser un derecho constitucional, protección legal), el estado no tiene la potestad de inmiscuirse en el embarazo de una mujer, ergo, prohibir lo que hace con su cuerpo es inconstitucional.

El tribunal también responde a los argumentos de Texas de que la vida empieza en el momento de la concepción. El SCOTUS señala, en este caso, que la constitución nunca utiliza la palabra “persona” para referirse a un feto. La sentencia permite regular el aborto (incluyendo restricciones) en el segundo y tercer trimestre, pero prohíbe ilegalizarlo.

Uno no tiene que ser demasiado conservador para darse cuenta de que el argumento de que la constitución incluye derechos implícitos que están protegidos de forma derivada porque la novena enmienda viene a decir que hay otros derechos pero no nos cabían todos en este folio es un poco rebuscado. Por muy cierto que sea que el derecho a asociación es inútil si el gobierno puede vigilar todos tus movimientos y te persigue con leyes abusivas, el salto que lleva a concluir que esto significa que abortar es legal es complicado.

La crítica conservadora a Roe v. Wade y otras sentencias similares es que los tribunales sólo pueden interpretar la constitución atendiendo únicamente a lo que dice el texto y los motivos de quienes la escribieron de ese modo, y nada más que eso. Si los padres fundadores escogen poner el derecho a llevar armas por escrito, pero no dicen explícitamente que tenemos derecho a la privacidad, el supremo no puede inventárselo. Si los legisladores actuales creen que los padres fundadores erraron en esta omisión, pueden legislar sobre la materia o enmendar el texto, pero eso de tener jueces forzando interpretaciones extrañas es una mala idea.

No es una crítica estúpida (es más, es una crítica bastante razonable en abstracto), pero el problema es que aplicar el texto literal de la constitución como fue escrito es increíblemente complicado en la práctica. Un ejemplo clásico es el hecho que el Bill of Rights en teoría sólo se aplica al gobierno federal, no a las leyes estatales (la primera enmienda sólo menciona el congreso), así que si un estado decide establecer el islam como religión oficial eso no vulneraría la constitución bajo este prisma. Los originalistas argumentarían que la 14º enmienda (ciudanía, tras la guerra civil) extiende las protecciones constitucionales a leyes estatales, pero ese punto dista mucho de estar claro.

Más allá de la extensión de la protección de derechos a leyes estatales, una interpretación originalista que deja la novena enmienda sin poder generar “derechos emergentes” elimina el derecho al matrimonio (¡de cualquier clase!), el derecho a tener hijos y educarlos, el derecho a usar anticonceptivos o el derecho a tener relaciones homosexuales, ya que no aparecen por la constitución en ninguna parte.

De forma más significativa para el futuro del planeta, una de las aserciones más espurias de los originalistas es que el congreso no tiene la potestad de crear agencias regulatorias independientes. Esa idea viene de dos sitios distintos. Por un lado, la teoría del ejecutivo unificado, que dice que el texto original de la constitución da todo el poder ejecutivo al presidente. Eso quiere decir que toda agencia creada por el congreso pasa a ser parte del ejecutivo, y el presidente puede despedir a sus empleados sin límite, porque es él quien tiene la única potestad de dirigir a esa rama de gobierno. Esto obviamente elimina cualquier independencia del regulador.

La segunda teoría es que la constitución establece un derecho absoluto a la libertad de contratos (basándose en la 14º enmienda) que en última instancia restringe el poder federal para regular la economía hasta hacer ilegales cosas como el salario mínimo o la prohibición del trabajo infantil. Del mismo modo, el tribunal ha justificado recientemente la posibilidad de discriminar si esta discriminación es por motivos religiosos, argumentando que la primera enmienda toma precedencia sobre un derecho a la libertad sexual no recogido en la constitución.

Buena suerte aprobando cualquier regulación contra el cambio climático bajo estas premisas.

En realidad, como sucede a menudo en temas legales en Estados Unidos, las teorías originalistas son filosofías coherentes, pero sólo hasta un cierto punto. Cuando los abogados empiezan a litigar temas ante el supremo y los jueces a escribir sentencias, se convierten en racionalizaciones de ideas políticas, no principios interpretativos coherentes. Los senadores republicanos y jueces conservadores no son originalistas. Se oponen al aborto. Lo primero no deja de ser una brillante pirueta intelectual para justificar lo segundo.

El derecho constitucional americano es a la vez increíblemente sofisticado intelectualmente y de un sofista que da vergüenza ajena. Hay días que echo de menos muchísimo el derecho continental.

Bolas extra:

• Nadie tiene ni idea aún sobre cuál será el efecto electoral de la nominación al supremo. Trump parece contento de que no se hable de COVID (ayer Estados Unidos superó los 200.000 muertos, y la segunda oleada parece estar despertándose otra vez), pero poco más.

• Si algo ha cambiado, es el dinero que está recaudando los demócratas: más de $160 millones desde el viernes, sólo para el senado.

• Los demócratas se están tomando muy en serio la idea de court packing, es decir, nombrar una carretada de jueces al supremo y expandir el tribunal de nueve a quince jueces. Algo que suena escandaloso excepto que es perfectamente legal y constitucional y que los republicanos han hecho recientemente en Arizona y Georgia tras perder elecciones.

• Esta es la clase de artículo que normalmente no vais a encontrar en la prensa en España. Es demasiado abstracto, largo y detallado para un periódico generalista, por mucho que explique cosas que son imprescindibles para entender las batallas políticas que vienen en Estados Unidos. Agradezco muchísimo a todos los suscriptores que contribuyen a que este contenido sea posible.
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